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导语2019年7月23日,中国证监会在官网发布“股份有限公司境外公开募集股份及上市(包括增发)审核关注要点”的2019年更新稿。

天元律师 · 2019-07-26 · 文/许亮 · 浏览1164

  2019年7月23日,中国证监会在官网发布“股份有限公司境外公开募集股份及上市(包括增发)审核关注要点”(以下简称“关注要点”)的2019年更新稿。这是中国证监会自2015年正式发布关注要点以来,首次对关注要点进行全面修订。同时,中国证监会也同步更新了境外上市的行政许可事项服务指南,修订了申报文件目录。境外上市监管由此翻开新的篇章,值得重点关注。

一 关注要点的出台背景

  中国证监会在2015年出台关注要点时明确,关注要点是中国证监会在梳理境外发行上市审核反馈意见所关注共性问题的基础上编制,体现了法律、行政法规、国务院文件、国务院授权的部门规章及有关规范性文件对境内企业境外发行上市的具体监管要求。因此,尽管中国证监会2013年取消了长期实行的境外上市“456”条件¹,但并不意味着境外上市在中国境内审核层面不存在法定条件。关注要点实质上既是中国证监会对境外上市的重点审核事项,也体现了发行人申请境外上市时需满足的若干法定条件。

  按照境外上市的申报审核实践,发行人需要对关注要点作逐项核查、确认,形成对应的答复说明,发行人的中国律师也需要对关注要点出具专项核查意见。发行人在提交境外上市申报文件的同时,需要一并提交对关注要点的核查说明及中国律师的专项核查意见。在本次更新的行政许可事项服务指南中,中国证监会也对此作出了明确要求。从关注要点实施后一段时间内我们操作的境外上市项目来看,通常只要发行人及中国律师对关注要点的核查事项作出全面、完整的披露,给出“干净”的结论意见,中国证监会国际部往往不再对境外上市申报材料出具反馈问题,发行人无需作出反馈答复,从而显著缩短了境内审核时间,提升了审核效率。

二 关注要点的修订情况

  中国证监会在颁布关注要点时,明确将根据有关法律法规、国务院文件及部门规章等的修订更新及时增补、调整、充实、完善关注要点。本次是关注要点自2015年颁布以来首次进行全面修订和增补。其实近两年来,中国证监会国际部一改以往审核惯例,逐渐通过出具反馈意见的形式,要求发行人对关注要点之外的新审核要求和条件进行回应,体现出有关法律法规、国务院文件及部门规章的修订对境外上市审核要求的更新。这也使得对关注要点进行修订,以充分体现新的监管规则要求成为必要。

  (一)关于国有股权管理部分的修订

  旧版关注要点对国有股减转持的核查要求已经过时。2017年11月9日,国务院下发《关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》(国发[2017]49号),废止了要求境内、境外上市公司的国有股东履行国有股减(转)持义务的两个法律文件²。自此以后,中国证监会已不再要求发行人提交国有股减(转)持的批复文件。本次新版关注要点删除了相关核查要求,以符合新的审核实践。

  值得注意的是,本次新版关注要点一并删除了发行人确认是否取得国有股权设置批复文件的要求。与之呼应,中国证监会同步修订了申报文件目录,不再要求发行人提交国有股权设置的批复文件。

  (二)关于外资准入与宏观调控及产业政策部分的修订

  新版关注要点的修改集中于宏观调控及产业政策,新增以下核查事项:

  1、对从事房地产业务的发行人,增加是否存在被住房和城乡建设部门公示为“违法违规房地产开发企业和中介机构”的核查要求。2018年6月25日,住建部联合其他6部委共同发布《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》(建房〔2018〕58号),明确在部分城市重点打击投机炒房行为和房地产“黑中介”,治理房地产开发企业违法违规行为和虚假房地产广告。依据上述通知,住建部已公布多批违法违规房地产开发企业和中介机构的名单。因此,对于涉及房地产业务的发行人,需要关注有关名单的公示情况,提前进行核查。

  2、增加对发行人及各下属公司是否存在违反《市场准入负面清单》的核查要求。旧版关注要点仅对产能过剩行业的发行人进行市场准入条件的核查。而在新版关注要点中,市场准入核查适用于所有发行人。

  需要注意的是,《市场准入负面清单》不同于外商投资负面清单。根据《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号),市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施,是对各类市场主体市场准入管理的统一要求。因此,对于境外上市的发行人,在遵守外资准入政策,符合外商投资负面清单要求的同时,还需同时满足《市场准入负面清单》的相关要求。市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类,为此,发行人需要进一步核查:1)发行人及下属公司是否从事禁止准入类的业务;2)发行人及下属公司从事限制准入类业务,是否已经取得行政机关作出的予以准入的决定,或者依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入。

  3、对于产能过剩行业,新版关注要点增加了对是否违反《产业结构调整指导目录》及国办发〔2016〕34号文的核查要求,进一步加强了对发行人从事产能过剩或限制、淘汰类相关业务的限制。

  (三)关于合规经营部分的修订

  1、新版关注要点首先删除了对发行人是否被纳入生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”的核查要求。这一核查要求本来是对2015年颁布的《生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理暂行规定》的回应。2017年5月22日,国务院安全生产委员会宣布废止前述管理规定,新版关注要点也因此删除了相关核查要求。

  但我们理解这并不意味着发行人由此减轻了安全生产方面的核查要求。2017年5月9日,原国家安全生产监督管理总局颁布《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》(安监总办[2017]49号),将生产经营单位及其有关人员在安全生产方面的失信行为纳入联合惩戒对象。相应地,新版关注要点在合规经营部分增加了对发行人是否属于国发〔2016〕33号文³规定的严重失信主体的核查要求。该文明确对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒,包括“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为”、“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为”、“拒不履行法定义务”、“拒不履行国防义务”四大类严重失信行为;对严重失信主体,依法依规采取行政性约束和惩戒措施,包括“限制股票发行上市融资或发行债券”。因此,新版关注要点对“严重失信主体”的核查,可以理解覆盖了原有安全生产“黑名单”的核查要求,且对发行人的合规经营提出了更高的要求。

  2、新版关注要点增加了对发行人是否存在违反国家和地方环境保护相关要求的核查。旧版关注要点在合规经营部分没有对环保核查作出要求。在上市环保核查制度取消后,以往的境外上市实践中,证券服务机构对发行人的环保问题主要从是否受到重大环境保护行政处罚的角度进行核查。显然,新版关注要点对发行人的环保情况明确提出了合规要求,证券服务机构可能需要对发行人生产经营活动所涉及的环保合规问题,包括业务资质、审批许可、污染物排放等事项做全面和深入的调查,而不仅限于核查报告期内的环保处罚情况。

  3、合规经营部分的另一个显著变化是强化对证券服务机构的合规要求,对发行人聘请的相关证券服务机构是否因涉嫌违法违规而被立案侦查或调查,或者被限制业务活动的情况进行核查。

  (四)关于股权结构与公司治理部分的修订

  本部分涉及“股权结构及公司治理”,但旧版关注要点除了笼统要求发行人确认是否符合《到境外上市公司章程必备条款》的要求外,并未对发行人的股权结构提出具体核查要求。新版关注要点增加了对发行人现有股东及发行对象之间关联关系的核查,以及对发行人主要股东及发行对象股权控制关系的披露要求。

  (五)关于本次发行部分的修订

  最后在本次发行部分,新版关注要点作了两项增补:

  1、增加对发行对象(如适用)及发行币种是否符合《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(国务院令第160号)有关要求。

  根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第三条,股份有限公司向境外投资人募集并在境外上市的股份(即境外上市外资股),采取记名股票形式,以人民币标明面值,以外币认购。因此,对于发行对象(我们理解主要针对境外增发情况),原则上应满足“境外投资人”的身份。对于发行币种,发行人通常在发行方案中需明确本次发行的股份以外币币种进行认购。

  2、关于募集资金投资项目,旧版关注要点仅要求确认募投项目是否符合固定资产投资管理规定。但新版关注要点显著扩大了对募集资金投资项目的核查范围,要求进一步核查募投项目在环境保护、土地管理、产业政策及境外投资等方面的合规性。

三 结语

  纵观本次关注要点的修订,我们理解,中国证监会在不断简化境外上市申报流程及申报文件要求的同时,也通过对关注要点的修改和补充,进一步扩大了对发行人重要事项的核查范围,加强了有关核查力度,并对发行人及相关证券服务机构的合规性提出了更高要求。我们建议境外上市的申请人应提早对关注要点的核查事项作出安排,尽早发现问题并提出应对措施。

  注释:

  1、即净资产不少于4亿元人民币,过去一年税后利润不少于6,000万元人民币,以及按合理预期市盈率计算,筹资额不少于5,000万美元。

  2、即《国务院关于印发减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法的通知》(国发〔2001〕22号)和《财政部、国资委、证监会、社保基金会关于印发〈境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法〉的通知》(财企〔2009〕94号)。

  3、即《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》。

头图来源:123RF

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